《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》
修
改
建
议
《征求意见稿》第一条：
本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
修改建议：
对相关公众的范围进行解释，具体行文可直接采用
保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织制定的《关于驰名商标保护规定的联合建议》的表述。
建议理由：
作为驰名商标法律制度方面的司法解释，应当对相关公众有一个明确的界定，以便于各级法院理解应用。
《征求意见稿》第二条：
在下列民事纠纷案件中，当事人以认定驰名商标作为构成侵犯商标权或者不正当竞争行为的事实根据的，人民法院可以根据案件的具体情况，对所涉商标是否驰名作出认定：
（一）原告以被告违反商标法第十三条的规定为由提起的侵犯商标权民事纠纷案件；
（二）原告以被告注册、使用的域名与其驰名商标相同或者近似为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争民事纠纷案件；
（三）原告以被告的企业名称使用与其驰名商标相同或者近似的文字为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争民事纠纷案件；
（四）原告以被告使用的商标侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，被告以被诉侵权商标为其在先未注册驰名商标进行不侵权抗辩或者提起反诉的民事纠纷案件；
（五）依照法律、行政法规的规定或者案件的具体情况需要认定商标驰名的其他民事纠纷案件。
修改建议（
1
）：
增加一款作为本条第一款（其他各款顺延）：“原告以被告在不相同或者不相类似的商品上使用与其驰名商标相同或者近似的商标为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争民事纠纷诉讼案件；”
建议理由：
商标法第十三条的两款规定，应当理解成是因行为人“
申请注册”商标而侵犯驰名商标权益而对其不予注册并禁止使用的情形。如果行为人没有申请注册，而是直接在不相同或者不相类似的商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标，则这种侵犯驰名商标权益的行为并不包括在商标法第十三条所规定的情形中。现实中，这种行为恰恰是侵犯驰名商标行为的主要表现形式。当然，如果对商标法第十三条刻意解释，或许可以将这类行为涵盖进来，但与其这样，不如对相关行为分别加以明确，这也正是司法解释的目的。
附：《商标法》第
13
条
就相同或者类似商品
申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品
申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
修改建议（
2
）：
增加一款作为本条最后一款：“人民法院在审理涉及侵犯商标权民事纠纷案件中，发现被告的行为严重损害社会公共利益，但其不正当竞争行为的构成需要以驰名商标的认定作为事实依据的，在原告未明确提出驰名商标认定请求的情形下，人民法院也可以主动认定原告商标驰名的事实。”
建议理由：
如果当事人之间的争议只涉及私权，人民法院除了正当的释明以外，当然不得代替当事人提出请求。但是，如果涉及危害公共利益，而不以驰名商标作为事实依据又无据制止的，人民法院似没有坐视的理由。而且，这与驰名商标“被动认定”的原则不相冲突，此时的“主动”与那种事前的主动认定完全不同。
《征求意见稿》第四条：
人民法院认定驰名商标，应当综合考虑商标法第十四条规定的因素。但根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。
人民法院认定驰名商标，应当以其在中国境内主要地域驰名的事实为根据。但根据案件具体情况，在必要时可以适当考虑其在中国境外驰名的事实。
修改建议：
增加一款，作为本条第一款：“商标驰名的事实，是指该商标在中国境内对相关公众来说，已经达到了这样一种事实状态：商标即使使用在非类似商品上或作为其它标志使用，也会导致混淆或联想，并损害商标权利人的财产权或构成不正当竞争。”
建议理由：
《关于驰名商标保护规定的联合建议》在第二条第一款之第
2 项中列举了认定驰名商标应当考虑的六个因素后，立即在第
3项中补充声明：“以上标准因素是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作出认定的前提条件。更确切地说，在每一案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能全部因素都相关。在另一些案例中，可能部分因素相关。在此外一些案例中，可能一个因素也不相关，而据以作出认定的可能是未在本款第
2项中列举的其他因素。此种其他因素，可能会单独地或与本款第
2项中列举的一个或多个因素一起，具有相关性。”这说明，商标驰名这一事实的认定具有很大的不确定性，成文法实际上无法给法官提供一个确切的认定标准，甚至连已经列举出来的因素也需要特别声明：这些因素也可以不考虑。那么，在这些因素都不考虑时，法官以什么作为认定商标驰名事实的依据？在这种情况下，既然列举式的规定实际上并不能解决问题，就非常有必要在列举之上提供一个概括性的“一般条款”，抽象出商标驰名状态的基本要件，以作为法官裁量时的指导。
《征求意见稿》第五条：当事人以认定驰名商标作为构成被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的事实根据的，应当对该行为发生时其商标已经驰名的事实负举证责任。
当事人可以提供下列证据证明商标驰名：
（一）使用该商标的商品的销售量、销售收入、市场份额、销售区域、利税的事实；
……
人民法院认定商标是否驰名，应当以其实际驰名程度的事实为依据，不以是否曾被认定为著名商标等为必要条件；对其使用时间、使用该商标的企业的行业排名等相关证据，应当结合其他因素进行全面、客观的考虑。
修改建议：
本条最后一款中“不以是否曾被认定为著名商标等为必要条件”的表述应当删除。
建议理由：
我国目前实际存在的所谓“著名商标”认定制度，是一个非常不成熟、不规范的制度，著名商标在各地方立法的区域范围内，实际上享有了驰名商标才享有的特殊保护；说严重一点，是破坏了法制的统一，助长了地方保护主义。在著名商标制度尚存在严重问题的情况下，最高法院的司法解释不宜对其进行认可。
《征求意见稿》第六条：
被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定的驰名商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院予以认定。但人民法院有相反证据足以推翻的除外。
对于前款规定的商标驰名的事实，被告提出异议的，原告应当对该事实负举证责任。
被告在第一审程序中对第一款规定的商标驰名不持异议，但在第二审程序中无正当理由提出异议的，应当对其持异议的事实提供证据加以证明。
人民法院认定商标驰名，不适用民事诉讼证据的自认规则。
修改建议：
该条前三款删除，将曾被认定为驰名商标的事实，作为在某一具体案件中认定其是否驰名的一个考虑因素，作为第五条中的一款列举进去。第四款保留。
建议理由：
第一，在某一具体案件中，人民法院是否需要认定某一商标驰名，必须同时考虑两个因素：（
1）该商标在相关公众中的知名度；（
2）商标驰名的事实是否构成侵权或不正当竞争行为的前提。后者必须根据个案的特殊性进行特殊考量，每一个案子都不一样。这正是驰名商标认定奉行“个案认定”原则的原因。本条的规定与驰名商标认定的这一原理相悖。第二，商标在相关公众中的知晓程度也在不断变化。曾被认定为驰名商标而被告不提出异议的，可以看成是对原告商标知名这一事实的认可，至于是否需要认定该商标驰名的事实，法院还需要对上述第二个因素进行判断。
此外，从司法被动性的角度来看，但书规定也显得不够恰当。在诉讼中，由人民法院提出证据推翻一方当事人的主张，与法院的地位不合。
《征求意见稿》第七条：
对于在中国境内为一般社会公众广为知晓的商标，人民法院应当适当减轻原告的举证责任。原告提供其商标驰名的初步证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。
修改建议：
此条删除
建议理由：
这一条规定的逻辑似乎是：商标既然在“一般社会公众”中都已经广为知晓了，那么，在“相关公众”中就更不用说了。但是，第一，这一逻辑关系并不是必然的，不能排除某一商标在非专业的一般公众中知名度很大而在专业的相关公众中影响力较小的情况；第二，一般社会公众对商标知名度的认知对驰名商标的认定没有意义。能够因商标的侵权使用而产生混淆或联想的是“相关公众”，“一般社会公众”是否知晓某一商标对是否必要认定商标驰名的事实没有影响。
《征求意见稿》第十一条第一款：
原告以被诉商标侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告可以其被诉商标构成在先未注册驰名商标为由进行抗辩，并可以据此提起禁止原告使用其注册商标的反诉。
修改建议：
原告以被诉商标侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告可以其被诉商标构成在先未注册驰名商标为由进行抗辩，并可以据此提起禁止原告在相同或者类似的商品上使用其注册商标的反诉。
建议理由：
根据商标法第十三条规定，对未注册的驰名商标的保护只限于相同或者类似商品，此款中原告可能以被诉商标在相同或者类似商品上侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，也可能以被诉商标在不相同或者不相类似商品上侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，但被告是未注册驰名商标，只能提起禁止原告在相同或者类似的商品上使用其注册商标的反诉。
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