著作侵权与出版者的责任

——质疑《著作权法》第52条

衣庆云

内容提要： 《著作权法》第52条对著作侵权采取了两种责任形式：对复制品的发行者或者出租者是过错责任原则，而对复制品的出版者、制作者则是实质上的无过错责任原则。但是，《与贸易有关的知识产权协议》并没有要求适用无过错责任原则，著作侵权不具备适用无过错责任原则的特殊条件。为鼓励出版事业并对出版者公平起见，对著作权侵权也应当采用《专利法》和《商标法》的模式，明确规定赔偿损失的责任以过错为前提。对于著作侵权中的过错，应当根据作品的类型分别提出不同的审查义务要求。

关 键 词： 出版者  侵权  过错责任  无过错责任 

   

     一、《著作权法》第52条的理解与适用

    我国《著作权法》第52条的内容是：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”本条根据复制品的类型和使用方式的不同可以分解为两种情况：（1）复制品的出版者、制作者，在不能证明自己有“合法授权”的情况下，承担法律责任。（2）复制品的发行者或者出租者（只限电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品三种复制品的出租），在自己不能证明复制品有“合法来源”的情况下，承担法律责任。出版是复制和发行行为的统一，但有时，这两种行为也可以分开，即复制者为一人，而发行者为另一人。立法者对以上两种情况的举证责任使用了不同的术语，其用意大概可以理解为：在涉嫌侵权的情况下，前者是直接复制，是原始侵权，所以复制者要提供直接的来自权利人的合法授权的证据；而后者是对他人已经复制的作品的发行或出租，是间接侵权，所以，只能要求其提供复制品的合法来源。

    对《著作权法》第52条所体现的侵权责任承担原则，立法部门的人、法官和学者多倾向于将其解释为过错责任并适用过错推定原则 ① ，认为著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。但是，如果我们仔细分析上述两种情况，会发现其中有一些微妙的差别。“合法来源”，就是进货渠道的合法。在有“合法来源”的情况下，其背后又有两种可能性：复制品是合法的或者是非法的。法律要求经营者提供其进货来源合法的证据，其目的不在证明进货来源本身，实际是考察其对非法复制品是否有意识，是否明知或应知，即是否有过错。对复制品的发行者或出租者来说，其力所能及的，是在进货时对复制品的合法性尽到足够的注意义务，这样，即使后来证明其所经营的复制品为侵权产品，也无需承担相应的法律责任。这是很明显的过错责任，而且，由于举证责任在被控侵权一方，这又是一种过错推定的责任方式。但是，对出版者来说，事情就没有这么简单了。从条文的表面上看，也是要求出版者自己证明“合法授权”，似乎也是过错推定。但，什么是“合法授权”呢？就是权利人的授权。“合法授权”的背后不像“合法来源”那样有两种可能性，法律要求出版者证明的就是是否有合法授权本身。在作者侵权的情况下，作者给出版者的授权就不可能被理解成合法的授权。随之而来的结论必然是：只要作者侵权，那么出版作品的出版者也必定侵权。这已经不是什么过错责任了，而是地道的无过错责任。因为，出版者是否有合法授权，实质是一个事实问题或行为问题，而不是一个主观心理问题，这与过错的“主观”本质是背道而驰的。在出版者出版侵权作品的案件中，出版者是否有过错，就是是否明知或应知作品的侵权。但，依著作权法的现行规定，出版者已没有辩解的余地和辩解的必要。法律要求出版者提供合法授权，是在要求出版者证明侵权行为的不存在。这也是一种举证责任的倒置，但不是证明过错的有无。

     二、与专利法、商标法以及《知识产权协议》有关规定的比较

    与著作权法第52条类似的条款在《专利法》和《商标法》中也有。《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这两款规定所采用的立法语言和风格是一致的，均是将赔偿责任的承担与过错的有无联系起来，并且都采用过错推定的原则，要求涉嫌侵权的一方承担未侵权的举证责任。同时，这两款规定都可以无争议的推出这样的结论：对无过错的侵权行为，也需要承担赔偿损失以外的诸如停止侵权、消除影响等法律责任。

    上述对知识产权侵权责任的划分方式，在我国的知识产权立法中还是第一次。关于立法的理论根据，学术界尚有争议。一些学者认为，知识产权侵权认定及停止侵权责任，无需以过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提 ② 。另一些学者则认为，赔偿损失的责任，是一种债权责任，因而必须坚持民法上过错责任的基本原则；而要求停止侵权、消除影响以至返还不当得利，是一种知识产权的请求权，类似于对有形物的物上请求权，其成立本不应当以侵权人的过错为前提 ③ 。抛开理论上的争议，我们应当承认上述立法的合理性、务实性以及可操作性。与这两款规定相比，我们还可以发现《著作权法》第52条中存在的另外一个问题：其中的“法律责任”一词的含义是什么？立法未做明确限定，一般应当理解为包括停止侵权、消除影响、赔偿损失等所有适当责任形式。而且，《著作权法》第46条、47条关于侵犯著作权法律责任的规定中，停止侵害、赔偿损失等责任也是混同在一起，没有区别应在什么情况下予以适用。但是，如此解释，是否意味着，发行或出租侵权复制品的发行者或者出租者在能证明复制品的合法来源的情况下，就不需要承担包括停止侵权在内的任何责任了呢？或许我们可以用上述关于知识产权请求权的理论解决这个问题，即在涉及过错的情况下，对法条中的“法律责任”应当做限制解释——仅指赔偿损失的责任，因承担停止侵权的责任本就与过错无关。但是，将法律的适用寄托于一个有争议的理论显然是十分不妥的。

    由于我国本次知识产权法的大规模修改，主要是为了适应中国加入世贸组织的需要，所以，在评价有关立法条文时，我们有必要对照一下世贸组织有关文件提出的最低要求。《与贸易有关的知识产权协议》规定知识产权侵权构成和责任承担的主要是其第45条。该条第1款规定：“对于知道或者有充分正当理由知道其实施侵权行为的侵权行为人，司法机关有权责令其给付权利人足以补偿因其知识产权受到损害而遭受的损失的损害赔偿金。”这一款是明显的过错责任原则。该条的第2款的规定是：“司法机关还应当有权责令侵权行为人支付有关费用，包括适当的律师费。在适当的情况下，可以授权司法机关责令返还利润和/或支付预定损害赔偿金，即使侵权行为人不知道或者没有充分理由知道其实施侵权行为。”这一款，基本上可以理解为无过错责任原则 ④ 。但是，本条款中“在适当的情况下”、“可以”等用语，已清楚表明这只是一个选择适用的条款。所以，对侵权责任的承担适用无过错责任原则并不是世贸组织的要求。

     三、对《著作权法》第52条的修正建议

    基于上述分析，笔者认为，《著作权法》第52条对于出版者的侵权责任适用的是无过错责任原则。尽管国外也有这样的立法例，《与贸易有关的知识产权协议》也认为“可以”如此规定，但是，我国作为发展中国家，没有必要提供超水平的司法保护。而且，无过错责任就其性质而言,只能适用于高度危险责任等特殊场合，“不具备作为一项归责原则所应有的较为广泛的适用面” ⑤ ，著作侵权本身也看不出有对其适用无过错责任原则的必要性和特殊性，从著作权法的本旨中，无法推出适用无过错责任原则的合理结论。更重要的是，在无过错责任原则之下，出版者是否侵权只能被动地随从作者，对自己是否会面临侵权责任有时无法预见、无法避免，这对出版者是极不公平的。进而言之，如此必将造成出版者的出版行为过于谨小慎微，不利于鼓励文化传播。另外,如前所述,《著作权法》第52条对停止侵权、赔偿损失等责任形式的适用条件未做区分，在执行中容易导致误解。因此，对出版者的侵权责任，也应当采取《专利法》和《商标法》的立法模式，即，明确规定出版者的赔偿责任以过错为前提。当然，为严格出版者对出版物权利状态的审查责任，也可以采取举证责任倒置的方式，要求出版者对自己的注意义务、审查义务承担举证责任。鉴于作品来源的复杂性，考察出版者是否已尽审查义务还应当做具体分析。从出版者审查义务的角度，作品可以分为两类：一类是非原创作品，如翻译作品、汇编作品等。这类作品的特点是，出版者应当知道拟出版的作品的背后还有其他权利人，出版者必须要求作者出示相应的许可证明或直接向原始权利人征询。比如，作者要求出版由其翻译的小说，如译者与原作者不一致，出版者就应当审查小说的原作者是否同意翻译出版。如出版者未予审查，就应承担侵权责任。与此相类似的还包括作品中已明确的对他人作品、照片或图片等的使用，出版者均有核实的义务。另一类作品是原创或貌似原创的作品。对这类作品，有时即使出版者尽其所能，也无法判断作品的权利状态。这是因为：第一，同类作品可能过于繁多。比如，外文的语法工具书，虽不能说是浩如烟海，也是难以计数，当作者将这类作品交由出版者出版时，出版者根本无法一一查证。第二，许多作品是否侵权，往往需要专家鉴定才能得出结论，出版者的审查能力受到局限。第三，与专利权的严格新颖性、创造性要求不同，著作权对作品权利产生的要求是独创性，这就可能使一些作品虽然雷同，但仍各自拥有权利。判断雷同作品是否各自独创，更非出版者力所能及。对这类原创作品，如一经证实作者侵权，则马上认为出版者未尽审查义务，这对出版者来说显得过于苛刻了。在这种情况下，只要出版者已进行了必要的、可行的审查并明确要求作者保证其权利的完整性和合法性，就应当认为出版者已尽了审查义务。当然，有时，可以借助其他一些因素来判断出版者是否有过错。比如，出版物抄袭的是否知名作品、权利人是否曾向出版者发出警告等。