“馒头血案”所引发的概念思考
衣庆云
网络给传统著作权法带来了冲击，这已不是一个新的话题。但是，以前还从来没有一部作品如《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）那样，具体、鲜活地将这种冲击展现出来。笔者的感觉是，一些以前似乎是无需深究的概念，在拿来衡量《馒头》时，却产生了疑问。笔者不揣浅陋，将这些疑问提出来，以求教于方家。
一、《馒头》是什么作品？
这个问题似乎被流传于各种媒介的相关评论所忽略了，只是有人以《馒头》构成侵权为由否认其为作品。《著作权法实施条例》对作品的定义是：“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。即构成作品的条件主要是两个：独创性和可复制性。世界各国的版权法对独创性的理解是有差异的，
英国在传统上要求作品投入了“技巧、劳动或者判断”，法国要求作品必须反映作者的“个性”，而美国则强调作品最低限度的“创造性”。但是，各国均未将“不构成侵权”作为属于作品的前提条件。人们可以对《馒头》作出各自的好恶评价，但其所体现的智力创造因素是勿庸置疑的。因此，无论《馒头》是否侵权，其都构成著作权法意义上的作品。
然而，《馒头》属于哪种作品类型呢？《著作权法》规定的作品类型有：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；法律、行政法规规定的其他作品。细查上述作品类型，《馒头》在形式上最接近于电影和以类似摄制电影的方法创作的作品。但是，电影是剧作家、导演、摄影师、作曲家、演员等依照一定的程式所进行的综合创作的成果，按照类似的模式进行创作的还有电视剧等。而《馒头》的创作并没有经过这些程式，没有采用“以类似摄制电影的方法”，只需一台电脑再加上必要的软件就可以了。
《馒头》又是模仿的一期《中国法制报道》的电视节目，能否将其与电视节目同样定性呢？关于电视台制作的一些模式化的电视节目是否构成独立作品，尚有很大争议。有观点认为，一些电视节目的制作并非是客观场景的“录制”，即使是谈话类节目，也需要策划、导演、主持、布景甚至配乐等的综合协调，所追求的也是整体效果并以表达主创人员的既定主题思想为目的，应当将其归于以类似摄制电影的方法创作的作品的范畴。《馒头》确与一期电视节目神似，甚至连插播广告都形神兼备。但是，它也没有经过电视节目这样的创作过程，并且还不是真实的电视节目，而是虚拟的。《著作权法实施条例》对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的定义是：“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。这个定义尽管比较宽泛，但问题是《馒头》并不是“摄制”出来的。
《馒头》不是《著作权法》所列举的有名作品，其能否代表一种新的作品类型，还有待于我们进一步思考。
二、《馒头》使用了他人的什么作品？
这个问题好像也没有人深究，大家只是笼统地说，《馒头》侵犯了《无极》的著作权。《无极》是电影作品，如前所述，电影是剧本、导演、摄影、音乐、演员表演等因素有机结合而形成的连续的画面和伴音（也可无伴音）为表现形式的一种综合艺术，任何其中一种元素或几种元素的简单相加，均不能认为是电影的表现形式。《馒头》是以《中国法制报道》电视节目的模式，截取了《无极》的部分画面、音乐和其它元素重新组合而成，其所表达的思想内容与《无极》完全不同。这种使用还能否认为是对作为整体作品的电影的使用？值得怀疑。也许将这种行为定义为对电影《无极》的摄影、音乐等著作权人的著作权和演员等邻接权人的邻接权的侵犯可能更为贴切。
三、《馒头》侵犯了著作权中的哪些权项？
这一问题当然是以认为《馒头》构成侵权为前提的，见诸于媒体的有关《馒头》案的评论对这一问题给出的答案五花八门。笔者所见到的有：保护作品完整权、改编权、复制权、汇编权、信息网络传播权、署名权等。当然，还有人提出了名誉权等著作权以外的权利。
（一）关于保护作品完整权
我国《著作权法》对保护作品完整权的定义是“
保护作品不受歪曲、篡改的权利”。关于该权项的理解，历来存有争议。主要争议的问题是：（
1
）保护作品完整权与修改权的关系。有人认为保护作品完整权不是一项独立的权利，是附属于修改权的，即后者是权利的积极方面，而前者是权利的消极方面。也有认为保护作品完整权是修改权的延伸，即修改权是改动作品的形式的权利，而保护作品完整权是改动作品内容的权利，二者的区分是必要的。（
2
）不改动作品是否会构成侵犯保护作品完整权？狭义论者认为，不改动作品不会涉及侵犯作品完整权问题，而广义论者认为，尽管作品没有改动，但在作品被违反作者意图的使用（如丑化使用）的场合，也属于作品被歪曲、篡改。（
3
）构成侵犯保护作品完整权是否必须以达到损害作者声誉为条件？存在两种截然相反的观点。有人认为，只要与作品的本来内容不一致，即使是向“好”的方向改，也同样是“歪曲、篡改”，也是侵权。
我们现在比较一下《馒头》和《无极》。《馒头》肯定是改动了《无极》的内容，而且是改动得面目全非，二者无论是从内容的结构还是从所表达的思想均差异巨大。观者不会认为《馒头》是《无极》的续集、修改版等，甚至连《无极》的滑稽版、歪曲版都谈不上，二者是完全不同类型和不同内容的两个“版”，不具有可类比性。看了《馒头》以后，人们不会因此对《无极》这一作品的本来面目产生误解或曲解，《馒头》是《馒头》，《无极》还是《无极》。不会产生歪曲原作品本来面目效果的作品，能认为是侵犯了原作品的完整权吗？在专利法上，对他人专利技术进行非实质性改动或等同替代而擅自使用，是一种侵权行为，而如果在他人技术的基础上进行了实质性的改进，则属于“改进发明”，可以申请专利。在著作权问题上，是不是也可以适用这一原理呢？即当原作品被改动到人们可以很容易分清二者界限的程度时，是否就不应认为是侵犯了原作者的保护作品完整权了呢？
（二）关于改编权
在文学领域，关于什么是改编，历来有广狭两种理解。狭义上，改编是指改变原作品的形式或用途，而主要内容不改变，再具体一点就是
不能改变原著的主题思想、主要情节和主要人物关系，
即所谓忠实于原著。广义说则将内容的改变也归于改编的范畴。我国原《著作权法》未对改编或改编权进行定义，而在其实施细则中将改编定义为：“
在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品”。这显然是采狭义说。《著作权法》
2001
年修正时，增加了
改编权的定义：“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。与前一个定义相比，这一定义删除了“
表现形式或者用途”的限制，应理解为采用了广义说。但是，即使是广义的改编，难道就没有一个“广”的限度吗？以《馒头》为例，从内容上看，观者不会认为那是电影《无极》的另一种版本，很难接受那是电影《无极》的“改编”的说法。从形式上看，电影可以改编为戏剧、小说、连环画等，但，将电影“改编”为一期“电视节目”，恐难以想象，这样理解的改编是不是也太“广”了？尽管法律术语和日常生活中的口头语言有重大差异，但，法律术语的含义也不可以离生活太远，否则，法律可能只是无实际意义的文字集合。
（三）关于汇编权
由于将《馒头》所侵之权的类型归之于改编权并不贴切，有人想到了汇编权。“汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”（《著作权法》第
10
条第
1
款第
16
项）。有人提出，
《馒头》是将《无极》的片段和其它一些素材汇编的产物，《馒头》侵犯了《无极》著作权人和其它素材著作权人的汇编权。笔者认为，作品片段汇编中的“作品片段”，应当具备一定程度的独立作品性质，是“片段”，不是无法独立构成作品的“只言片语”。如果能从许多作品中选取无法独立构成作品的只言片语而组合成一个新作品，那个新作品就不是汇编作品，而是一个独立作品。尽管也有人将选取不构成作品的素材（包括从公共资源中选取）进行组合而产生的作品也称为“汇编作品”，但这一意义上的汇编作品，含义过于宽泛。从《著作权法》的立法意图上看，将汇编权单独列出，一方面是为了保护著作权人的利益，防止作品被他人不当利用；另一方面，便于明晰汇编作品著作权人和原作品著作权人之间的关系。后一种意义上的汇编与这两方面的立法功能均无关涉。所以，从立法目的和法律规范价值的角度，著作权法意义上的汇编权，不应包含后一种含义。对他人作品的片段进行汇编形成的汇编作品中的“片段”，应当具有最低限度的独立作品性。《馒头》中所使用的《无极》片段，显然不具有作为电影作品的独立价值，认为《馒头》侵犯了《无极》著作权人的汇编权的观点不能成立。但是，如果从《无极》摄影师摄影作品的角度，尚有考虑汇编权问题的必要。
（四）关于复制权和信息网络传播权
对复制的概念也有广义和狭义的理解，主要是对复制的理解局限于平面作品之间，还是可以扩大到平面作品和立体作品之间。我国《著作权法》从复制权的角度进行定义“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。有人认为这实质上是狭义的定义，也有人认为这一定义并没有排除对平面作品和立体作品之间复制的适用。但是，无论采广义还是采狭义，在世界上还没有将改变表现形式的作品归于复制作品的先例。因此，所谓《馒头》侵犯了《无极》著作权人复制权的说法难以成立。
信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”
（《著作权法》第
10
条第
1
款第
12
项）。传播他人作品首先需要复制作品，《馒头》既未复制《无极》，自然也就谈不上传播《无极》。
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