知识产权诉讼和解策略解析
衣庆云
依据诉讼法学者的研究，诉讼和解在狭义上是指在诉讼系属中，在法官的参与下，当事人协商达成的以终结诉讼为目的的合意；而在广义上，凡是在诉讼系属中，经当事人协商达成的终结诉讼的合意，均属诉讼和解
。本文在广义上使用诉讼和解的概念。
诉讼和解被认为具有自由、效率、公正、秩序、和谐等多重法律价值，在民事诉讼领域被广为推崇，甚至已被引入刑事诉讼领域。统计表明，无论是在西方发达国家还是在我国，知识产权诉讼都是诉讼和解比例最高的民事诉讼类型
，而知识产权诉讼又同时是我国近年来增长最快的诉讼类型之一，因此对知识产权和解相关理论和实务问题进行专门研究具有十分重要的意义。本文以知识产权的本质特征为出发点，探讨知识产权诉讼和解的有关实体和程序法律问题。
一、知识产权诉讼和解普遍性基础分析
（一）知识产权诉讼的本质是利益之争
知识产权是一种纯粹的财产性权利还是兼具财产权和人身权双重属性？在理论上，仍有争议。但是，无可否认的是，现代知识产权的财产属性日益突出，知识产权越来越被看成是一种营利工具和竞争工具。从一定意义上说，知识产权纠纷，本质上就是知识产权所蕴含的利益之争，知识产权诉讼就是商业竞争的一种特殊表现。对原告来说，如果能通过和解实现市场利益、排除市场竞争的障碍或者实质上实现竞争目的，诉讼就没有必要继续进行下去。有时，原告发动知识产权诉讼可能就是一种商业谈判手法，如果能和解实现目的，更无必要将诉讼进行到底。对被告来说，通过和解既能摆脱可能背负的侵权恶名，又可能在和解中实现自己追求的本来目的。总之，和解在多数知识产权纠纷案件中是一种共赢的选择。
（二）知识产权客体可共享的基本特征决定知识产权和解双赢的可能性
知识产权的根本特征是其客体的可共享性。知识产权客体的可共享性，是指知识产权的客体可以同时在不同的空间被不特定的多数主体利用，并且每个主体所利用的客体均是独立的、完整的客体。商标、作品、发明创造等知识产权客体均具有这样的特性。知识产权的这一特性为知识产权诉讼的双方当事人提供了共赢的可能性——原被告双方不必一定争个鱼死网破，而可以是双方同时利用某一知识产权客体，主要途径是将侵权使用转变成合法的许可使用。
（三）知识产权诉讼的高风险和高成本使知识产权和解成为更优的选择
知识产权诉讼的高风险性来自两方面的因素。一方面，从财产利益的角度，知识产权具有很强的时效性。技术的日新月异和市场商机的稍纵即逝，促使诉讼中的双方当事人都不愿意在冗长的诉讼程序中空耗时间。对原告来说，漫长等待后的胜诉可能已无实质意义；对被告来说，法院的禁令也会导致惨重的损失。另一方面，特定的知识产权并不总是一项稳定、可靠的权利。由于审查制度等方面的原因，知识产权的权利证书可能仅表示权利表面上的有效，一旦被告发动权利无效的反制手段，原告就有可能彻底丧失权利。在这种情况下，原告必定投鼠忌器，可能选择和解以规避该项风险。而权利无效也不一定是被告希望看到的，因为在权利有效的情况下，被告也可以在知识产权独占性的羽翼下规避更激烈的竞争，从而以更小的成本获得更大的利益。
在我国，知识产权案件较长的诉讼程序是此类案件高成本的重要原因。对专利和商标纠纷而言，经常会涉及行政前置程序（如商标评审或专利复审），或者是行政程序的嵌入（如专利无效程序），使得知识产权诉讼案件的周期比其他案件大大延长，增加了当事人在案件中的资金和时间投入。同时，还有一些因素也导致知识产权诉讼成本的增加：（
1）取证难度大、费用高；（
2）诉讼中专业鉴定、专家证人出庭的费用大；（
3）因案件难度大，律师费较高；（
4）法院禁令造成的停产损失；等等。实务中，一些案件的当事人就是因为对高昂的诉讼成本望而却步才达成调解协议的。
二、知识产权诉讼和解协议的类型
因原告起诉目的、被告的应对策略、原被告双方产品的技术联系和市场关系等因素的影响，诉讼和解协议可以有不同的类型。
（
1）停止侵权和损失赔偿协议。在原告权利几无瑕疵且证明被告侵权证据充分的情形下，被告选择妥协可以避免数额更大的赔偿并降低诉讼费用支出。而且，在知识产权诉讼案件中，原告一般会在诉讼时甚至诉讼前申请法院发布禁令以及采取财产保全措施，使被告更加失去侥幸心理。有时，势力弱小的被告，即使明知原告的权利或起诉行为本身存在瑕疵，为避免昂贵的诉讼费用和漫长的诉讼拖累，也可能选择主动妥协。停止侵权和损失赔偿协议，可以与许可协议等同时达成。
（
2）知识产权许可协议。知识产权诉讼中达成的许可协议，一般是原告承诺许可被告继续使用涉案标的，但被告应支付许可费或向原告提供其他利益，实质是将被告的侵权使用转化成合法使用。此种协议达成的前提，应当是原告没有独自控制知识产权客体使用的意图，即具有许可他人使用的意愿，而被告又能满足原告设定的使用人的条件。这种协议达成后，原告实现了知识产权许可带来的收益——有时这可能就是原告提起诉讼的本来目的，而被告自此实现了合法使用，双方均可满意。
（
3）交叉许可协议。交叉许可是被告承诺将自己拥有的与涉案知识产权不同的其他知识产权的客体许可原告使用，而原告也承诺将涉案知识产权的客体许可被告使用并放弃对被告指控的协议。交叉许可的对象既可以是同一类型的知识产权，（如同为专利），也可以是不同类型的知识产权（如专利和商标）。被告提出交叉许可的请求，主要目的是免于被判罚并同时取得原告知识产权的合法许可；交叉许可也可以由原告主动提出并以此作为其撤诉的条件，这可能显示原告提起诉讼的目的即在于此，诉讼被作为一种商业手段。以交叉许可的方式和解知识产权诉讼在实务中较多出现，比如，
2007年，数码相机生产巨头柯达与索尼、著名的在线零售商亚马逊与
IBM，均通过交叉许可协议了解了一度剑拔弩张的知识产权争端。
（
4）知识产权转让协议。如果原告对其所拥有的某一项知识产权本来就没有实施的打算或不具备实施的能力，处于待价而沽的状态，在遭逢侵权时，如果能在诉讼中实现和解，让更有实施需要的被告受让该项知识产权，显然可以达到双赢的目的。
（
5）知识产权联盟协议。如果原被告双方各自拥有的知识产权具有互补性，则二者之间除达成交叉许可协议以外，还可能达成联盟，将相关知识产权组合在一起，形成集合性知识产权，由双方共同管理，实现双方在相关领域的更大优势或通过该集合性知识产权的许可获取更大的利益。如更进一步，双方可以成立合资公司，整合各自优势，生产相关产品或管理相关知识产权。这种知识产权联盟协议在专利领域比较常见。
住友是日本最大的光纤维生产商，而美国康宁公司则是世界上最大的玻璃生产公司，并在
1974年获得了光纤维的基本专利。住友进军美国市场后，康宁公司向美国国际贸易委员会诉住友专利侵权，一审和二审住友都是败诉，但住友通过边诉讼边谈判，最终成功与康宁公司达成一致，成立了合资公司，两家企业联手打造了全球最大的光纤维公司
。
（
6）互不指控协议或单方撤诉协议。在同一诉讼中被告提出了反诉，或被告另行提出针对原告的诉讼或其他反制手段，双方就可能各自撤回针对对方的指控而达成妥协。有时，被告并未实际提起另外的诉讼或其他反制手段，而是以此相威胁，建议原告撤诉，原告可能在经过利益考量后单方撤诉。
三、知识产权诉讼和解的策略
（一）诉讼目的的判断
在知识产权诉讼中，无论是原告还是被告，欲达成和解的目的，首要前提都是正确判断对方的诉讼目的。在此基础上，才能作出是否和解、如何和解的决定。
对原告来说，提起诉讼的目的主要可以概括为以下三种：（
1）要市场。即原告的主要目的是试图取得或维持其独占的市场支配地位，对未经授权使用其所拥有的知识产权的客体的行为予以制止。这种原告的主要目的是制止侵权，赔偿额并不是其关注点。（
2）要钱。即原告提起诉讼的主要目的是通过法律手段强制非法使用者向其赔偿以及保证以后的付费使用，从而震慑其他使用者或潜在使用者向其取得许可并付费。这种类型的原告不会反对甚至希望被告对有关知识产权客体的继续使用，其关注点只在被告或其他人在使用时必须向其付费使用。（
3）要使用权。原告可能对被告拥有的某一知识产权感兴趣，于是先发制人，以诉讼为手段，迫使对方就范，同意以交叉许可等途径达成妥协，原告达到目的。在这种情况下，诉讼其实就是一种谈判手段。
对被告来说，可能是一个消极应诉者，也可能是一个积极应诉者。消极应诉者一般对其涉嫌非法使用的知识产权没有长远打算，打一枪换一个地方，对可能的不利后果抱着无所谓的态度；积极的应诉者有可以分为三种：一种是试图迟滞诉讼时间，加大原告的诉讼成本，或者采取各种反制手段，逼使原告知难而退或给自己逃避承担法律责任留出准备时间；第二种是试图证明原告诉讼行为的瑕疵或提出抗辩理由推翻原告的诉讼请求，避免承担法律责任；第三种是通过积极的诉讼行为，为与原告的和解创造条件，实现利益的最大化。
准确判断相对方的诉讼目的，基础条件是分析对方相关知识产权的现状及其利益诉求。以专利为例，当权利人掌控某领域较多的专利而生产量较小时，其关注点往往是通过专利许可获利，或者直接抛售二线技术专利，专攻一线技术。被告与这类原告较易达成许可或转让的和解协议。对于专司知识产权经营的企业来说更是如此，有些企业甚至会在侵权初发阶段“放水养鱼”，待侵权生产企业欲罢不能时，再重拳出击，谋求巨额赔偿以及长久收益来源。而当权利人自身以涉案专利产品的生产为主业或已有较明确的生产规划时，其关注点就是对市场的控制，这样，实现竞争对手的停止侵权就会成为其诉讼的首要目标，赔偿多少会在其次。
（二）和解与否的选择
对原告来说，和解与否，取决于其初始诉讼目的。如果诉讼目的是杀一儆百或塑造有影响力的判例以为后续诉讼奠定基础，就可能不理会被告的和解请求，坚定地追求实现自己的诉讼目标。而对于在诉讼之始就以和解为追求的当事人来说，诉讼和解的提出只是一个时机的选择问题。当然，知识产权诉讼的原被告均需要根据诉讼活动中的具体情况的变化调整自己的选择。比如，如果面对被告强有力的反制手段，原告也不可一意孤行。国内某消毒柜生产厂家，在发现数家企业使用其专利技术制造同类产品时，将这几家企业悉数诉至法院。但是没过多久，原告就与这些被告达成妥协，原告无条件放弃了指控。原来，被告方掌握了原告技术在专利申请日以前已丧失新颖性的关键证据，以准备申请原告专利权无效相威胁，原告只好撤诉。对于被告来说，如果掌握有效的抗辩手段或反制手段，就应坚定诉讼信心，与原告针锋相对，争取胜诉或迫使被告妥协。如果不具备这样的条件，争取和解就是上乘策略。
1987年，当日本的照相机企业美能达的产品进军美国后，美国霍尼韦尔公司在美国控告美能达侵犯了其有关照相机方面的专利，并称其是恶意侵权。
1992年
2月，美能达一审败诉，被判赔偿
9635万美元；后来双方达成和解协议，和解赔偿金是
12700万美元，超过了法院判决的数额，原因是美能达判断继续诉讼翻身机会不多，且会损失巨额的诉讼费用和律师费，以
12700万美元和解还是有利的
。
（三）和解提出的时机
在知识产权诉讼发起之前，多数案件的原告可能已经向对方发过律师函，在对方不能接受本方要求的情况下才提起诉讼。因此，在诉讼提起后，原告没有必要再向对方伸出橄榄枝，而应积极准备相关证据，及时申请法院采取证据保全、财产保全等必要措施，消除被告的幻想，迫使被告妥协。一般在经过证据交换后，控辩双方对自身的处境都会有一个更明确的认识，为避免进一步诉讼的时间和费用上的损失，此时是提出和解的最佳时机。当然，如果被告拥有强有力的抗辩理由或有效的反制措施，可以不急于提出和解，而是等待抗辩手段或反制手段发挥作用，自身谈判本钱增加的时候，再审时度势，提出和解请求。被告还可能采取各种措施拖延诉讼程序，待原告感到消耗不起、锐气已失之时，提出和解，争取最大利益。
有时，本项诉讼之外的其他事件的发生，也可能提供一个提出和解的恰当时机。比如，对方当事人在其他重要诉讼中遭受巨大压力，或者发生并购、改组、上市等重大事件等等。
（四）为了和解而采取的反制措施
为迫使原告和解或为了在和解时居于有利地位，被告可以在和解前以及和解谈判的过程中，采取必要的反制措施。被告常用的反制措施有：（
1）指出原告权利来源和权利人身份的瑕疵。在知识产权案件中，权利人的知识产权经常是通过交易（受让、许可等）而获取，交易过程的不合法或不严谨就可能导致权利来源和权利人身份的瑕疵。商业秘密案件中的原告对其权利人身份的证明会有更高的要求。（
2）不侵权的抗辩。为平衡知识产权权利人的利益和社会公众利益，知识产权法规定了对权利人权利的限制，法律一般采取明确列举的方式将某些行为排除在侵权行为之外。这些限制就是被告未侵权抗辩的法律依据。（
3）主张原告的知识产权违法或不具备法律规定的条件。专利权无效申请、撤销商标权申请、不构成法律保护的作品等理由，是知识产权诉讼中极具杀伤力的反制手段。（
4）提出反诉。（
5）发起新的诉讼（或仲裁、行政保护等程序）。新的诉讼可以是与在先诉讼有关，也可以是与在先诉讼根本无关（比如，在应对商标侵权指控的过程中，被告另行提起原告侵犯其专利权的诉讼）；新的诉讼可以是知识产权诉讼，也可以是非知识产权的其他诉讼（比如违约之诉）。
四、知识产权诉讼和解的程序法问题
我国《民事诉讼法》仅在第
51条规定“双方当事人可以自行和解”，对和解的具体程序、法律后果和法律效力均未规定，因此，在我国，诉讼和解尚未形成独立的制度
。鉴于诉讼和解在知识产权等类型诉讼中的重要价值，有必要尽快完善相关制度。
（一）诉讼和解的法律效力
依据我国现行法律，当事人之间在诉讼过程中达成的和解协议不具有法律效力，一方当事人反悔的，另一方当事人只能重新起诉。为保证和解协议的效力，当事人必须申请法院根据和解协议制作调解书，调解书送达后，才发生法律效力。
基于和解在知识产权诉讼等各类型民事诉讼中的重要价值，我国立法有必要对和解的法律效力重新界定，为诉讼和解提供法律保障，为当事人提供更多可选择的法律程序。除法院制作的调解书（或借鉴国外经验以合意判决替代调解书）具有等同于普通判决的法律效力之外，经法院笔录确认的和解协议，也应具有同样的法律效力。对于当事人在诉讼过程中自行达成的和解协议，应明确其相当于一般民事合同的约束力，擅自反悔的，应承担违约责任。
（二）诉讼和解的程序保障
首先，应当尊重当事人的和解意愿，为当事人提供充分的和解机会。各国诉讼法对当事人提出和解请求的时间均有非常宽松的规定，英国新《民事诉讼规则》甚至允许当事人申请诉讼中止，以便有充分的时间进行磋商。
其次，重视并规范庭前准备程序，强化证据交换制度，为诉讼和解提供条件。美国知识产权诉讼的高和解率，与其完善的庭前发现程序和证据交换制度密不可分。
再次，鉴于知识产权案件的专业性、技术性的特点，在现有的委托鉴定制度的基础上，建立和完善专家证人制度，包括双方当事人聘请的专家证人和法庭聘任的专家证人。通过专家证人的权威澄清技术争点，有利于消除当事人因技术问题上的误解而各持己见的僵持局面，及时达成和解。
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